2021年7月24日，國家市場監(jiān)督管理總局(以下簡稱總局)就騰訊收購中國音樂集團股權(quán)違法實施經(jīng)營者集中案發(fā)布行政處罰決定書。根據(jù)該處罰決定，總局依據(jù)反壟斷法認(rèn)定本案構(gòu)成違法實施經(jīng)營者集中，并具有或者可能具有排除、限制競爭的效果，責(zé)令騰訊及其關(guān)聯(lián)公司采取必要措施恢復(fù)相關(guān)市場競爭狀態(tài)，同時要求其依法申報經(jīng)營者集中，合規(guī)經(jīng)營，建立健全公平參與市場競爭的長效機制，并處以50萬元罰款。“一個案例勝過一沓文件”，司法案例是生動的法治故事，也是學(xué)術(shù)研究的重要抓手。就本案來講，有三點值得理論和實務(wù)界關(guān)注。

網(wǎng)絡(luò)音樂獨家授權(quán)引發(fā)競爭關(guān)切

網(wǎng)絡(luò)音樂獨家授權(quán)是指享有網(wǎng)絡(luò)音樂作品版權(quán)方將著作權(quán)排他性地許可給網(wǎng)絡(luò)音樂播放平臺使用，該平臺保留轉(zhuǎn)授權(quán)給第三方使用的權(quán)利。

獨家授權(quán)之所以引發(fā)競爭關(guān)切的內(nèi)在機理是：該行為在特定的行業(yè)發(fā)展階段(時間)和本土制度約束(空間)下產(chǎn)生了“雙重異化”，導(dǎo)致其適用效果的扭曲，極易引發(fā)競爭關(guān)切。詳言之，從時間線上看，國家版權(quán)局2015年出臺“最嚴(yán)版權(quán)令”之時，獨家授權(quán)模式對維護(hù)網(wǎng)絡(luò)音樂市場的版權(quán)秩序的確發(fā)揮了積極作用。但是，行業(yè)發(fā)展很快“移步換景”，獨家版權(quán)成為核心競爭資源，部分音樂平臺通過兼并收購擴張商業(yè)版圖，同時進(jìn)行“版權(quán)囤積”，成為占據(jù)高市場份額和曲庫資源的行業(yè)巨無霸。從空間線上看，我國網(wǎng)絡(luò)音樂市場的特點是著作權(quán)集體管理組織不發(fā)達(dá)，發(fā)展時間短，制度約束不健全，而國外網(wǎng)絡(luò)音樂服務(wù)商大多通過集體管理組織獲得非獨家授權(quán)，因而國內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)音樂平臺更加熱衷于直接與版權(quán)方簽署獨家授權(quán)協(xié)議。在時空兩條脈絡(luò)的勾勒下，中國網(wǎng)絡(luò)音樂市場產(chǎn)生“雙重異化”：第一重是時間線下的獨家授權(quán)的功能異化，其從有利于凈化盜版的舉措異化為具有強大市場力量的經(jīng)營者高筑版權(quán)壁壘的捷徑;第二重則是空間線下的網(wǎng)絡(luò)音樂平臺的角色異化，其實際上取代了非營利性質(zhì)的集體管理組織的版權(quán)流轉(zhuǎn)樞紐的地位，異化了其產(chǎn)品方的角色，成為有條件實施各類壟斷行為的版權(quán)代理方。

相比之下，獨家版權(quán)對于競爭的排除、限制效果實為明顯。該案中，總局綜合市場進(jìn)入壁壘、競爭對手?jǐn)?shù)量、消費者鎖定效應(yīng)等因素，對當(dāng)前行業(yè)競爭態(tài)勢下的網(wǎng)絡(luò)音樂版權(quán)獨家授權(quán)給予了否定的競爭評價。值得注意的是，執(zhí)法機關(guān)緊緊牽住獨家授權(quán)這一“牛鼻子”，對獨家授權(quán)交易、過高授權(quán)費以及“最惠國”條款的原則性禁止，形成邏輯連貫的行為性規(guī)制，以逐步實現(xiàn)“按實際使用情況結(jié)算版權(quán)費用”，降低競爭壁壘并逐步與國際接軌，同時有效地避免利用獨家授權(quán)實施的縱向壟斷和濫用行為，引導(dǎo)行業(yè)向?qū)Ｗa(chǎn)品與服務(wù)的良性方向發(fā)展。

違法實施經(jīng)營者集中的規(guī)則適用

本案是自反壟斷法實施以來，國內(nèi)首例責(zé)令經(jīng)營者采取措施“恢復(fù)到集中前狀態(tài)”的案件，全面激活了該法第四十八條的規(guī)則適用，成為我國反壟斷執(zhí)法的里程碑事件。具體來講，應(yīng)從“必要措施”“罰款”和“違法實施經(jīng)營者集中”的類型化處理三個方面理解和把握第四十八條的規(guī)定。

第一，“必要措施”的性質(zhì)是否屬于行政處罰?雖然在體例上看，該條被設(shè)置在第七章“法律責(zé)任”之下，但該條的“必要措施”更宜被理解為解決競爭關(guān)切所施加的救濟措施(remedy)。實際上，經(jīng)營者集中救濟是典型的反壟斷法“目的—手段”式思維，其與通常的法律救濟截然有別，是對可能受損害的市場競爭而非對受損害的競爭者的救濟，目的是為了拯救和恢復(fù)因集中而處在風(fēng)雨飄搖中的競爭，與懲罰無關(guān)。雖然經(jīng)營者集中救濟是由執(zhí)法機關(guān)作出決定時施加，但本案中總局對騰訊施加的行為性救濟可以理解為原則上批準(zhǔn)騰訊的股權(quán)并購行為，但前提是需要履行以解除獨家授權(quán)為核心的諸條件，其性質(zhì)仍是救濟而非懲罰。這就不難理解，《〈反壟斷法〉修訂草案(公開征求意見稿)》(以下簡稱征求意見稿)的第五十五條對現(xiàn)有第四十八條作出修訂：“罰款”條款和“措施”條款被分別放置于不同段落，同時措施被明確表述為“救濟措施”，表明立法機關(guān)可能已注意到相關(guān)問題。

第二，如何理解“罰款”的內(nèi)涵?實際上，本案中的罰款主要針對騰訊的兩個行為：一是騰訊未經(jīng)申報即違法實施集中，是對反壟斷法經(jīng)營者集中申報規(guī)定的程序性違反;二是騰訊的并購被認(rèn)定為具有或者可能具有排除、限制競爭的效果，在2017年股權(quán)并購?fù)瓿珊笾帘景刚{(diào)查結(jié)束前產(chǎn)生了實質(zhì)的反競爭損害，需處以罰款。因此，罰款包括程序違法和實質(zhì)違法兩層含義，罰款數(shù)額應(yīng)當(dāng)按照第四十九條的規(guī)定在“考慮違法行為的性質(zhì)、程度和持續(xù)的時間等因素”的基礎(chǔ)上確定。對此，更為清晰的邏輯體現(xiàn)在商務(wù)部2011年發(fā)布的《未依法申報經(jīng)營者集中調(diào)查處理暫行辦法》第十三條第2款的規(guī)定中，罰款數(shù)額需將“競爭效果評估結(jié)果”考慮在內(nèi)。但是，目前50萬元的頂格處罰數(shù)額明顯過低，尤其是針對實質(zhì)層面的反競爭損害威懾不足。因此，征求意見稿將罰款數(shù)額修訂為“可以處上一年度銷售額百分之十以下的罰款”，大大提高了罰款數(shù)額上限，勢必對相關(guān)違法行為起到極大的震懾作用。

第三，“違法實施經(jīng)營者集中”的類型化處理。實踐中，該行為主要包括“應(yīng)當(dāng)申報而未申報即實施經(jīng)營者集中”“申報后未經(jīng)批準(zhǔn)實施集中的”“違反附加限制性條件決定的”以及“違反禁止經(jīng)營者集中的決定實施集中的”四種類型。具體來看，以上情況均存在程序違法，而只有“違反禁止經(jīng)營者集中的決定實施集中的”是確定無疑的實質(zhì)性違法，因為執(zhí)法機構(gòu)作出不予批準(zhǔn)決定的前提就是具有嚴(yán)重的“排除、限制競爭效果”，其違反決定擅自集中的行為已實質(zhì)性地造成競爭損害。對于其他三種情況，則需考量實質(zhì)違法的性質(zhì)、程度和持續(xù)時間后予以最終確定。對于救濟措施而言，“違反禁止經(jīng)營者集中的決定實施集中的”將會大概率采取結(jié)構(gòu)性的救濟措施予以拆分或剝離，前三種情況需視情況而定。例如，本案中騰訊的并購交易雖然具有反競爭效果，但總局并未拆分集中后的實體，仍然選擇采用行為性救濟，這與當(dāng)前的反壟斷執(zhí)法仍堅持“行為性救濟為主，結(jié)構(gòu)性救濟為輔”的原則不無關(guān)系。

企業(yè)需建立健全反壟斷合規(guī)制度

該案的處罰決定無疑將對企業(yè)的商業(yè)實踐產(chǎn)生一定的影響，尤其是要求企業(yè)更加切實地履行經(jīng)營者集中的申報義務(wù)，加強反壟斷合規(guī)的風(fēng)險管理意識。

首先，企業(yè)需要“向前看”。這意味著企業(yè)需要評估未來的并購交易是否需要進(jìn)行經(jīng)營者集中申報。根據(jù)反壟斷法，公司在判斷交易是否觸發(fā)反壟斷申報時，僅需考慮交易是否構(gòu)成取得控制權(quán)的經(jīng)營者集中、是否達(dá)到經(jīng)營者集中申報門檻兩個因素。然而，該處罰決定中“經(jīng)營者集中未達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)，但該經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，應(yīng)當(dāng)事先向市場監(jiān)管總局申報，未申報的不得實施集中”的表述，以及“交易未構(gòu)成經(jīng)營者集中的，除法律規(guī)定的保護(hù)小股東權(quán)益事項外，不得參與相關(guān)企業(yè)經(jīng)營決策，并在每年的年度報告中向市場監(jiān)管總局報告交易基本情況等內(nèi)容”說明，企業(yè)可能需要在并購之前，考慮其是否未達(dá)到營業(yè)額但可能具有排除、限制競爭的效果，繼而判斷是否需要事先進(jìn)行申報，或者是在少數(shù)股權(quán)收購交易中是否會取得除法律規(guī)定的小股東權(quán)益以外的權(quán)利，可能使得該交易被視為經(jīng)營者集中，從而需要履行申報程序。

其次，企業(yè)也需“向后看”。應(yīng)善于識別和管理競爭違法風(fēng)險，審視和識別企業(yè)之前是否存在違法實施集中的交易，如果存在相關(guān)行為，應(yīng)及時采取補救措施。此外，企業(yè)應(yīng)善于管理競爭違法風(fēng)險，對于可能產(chǎn)生的合同違約和后繼訴訟，企業(yè)需準(zhǔn)備和完善相關(guān)預(yù)案，以便在處罰來臨時，及時和妥善地處理解約問題和相關(guān)訴訟，否則將承擔(dān)相關(guān)的違約或侵權(quán)責(zé)任。

關(guān)鍵詞： 網(wǎng)絡(luò)音樂 獨家授權(quán) 行業(yè)競爭加劇 反壟斷