近日，中國標(biāo)準(zhǔn)化協(xié)會發(fā)布《平臺經(jīng)營者反壟斷合規(guī)管理規(guī)則(征求意見稿)》。據(jù)悉，這份文件是全球首個平臺經(jīng)營者反壟斷合規(guī)管理標(biāo)準(zhǔn)，其中涉及平臺經(jīng)濟(jì)中低價傾銷、“大數(shù)據(jù)殺熟”“二選一”等諸多競爭失序問題。

有專家告訴南都記者，平臺經(jīng)營者對于出臺相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的呼聲很高，普遍渴望建立起清晰規(guī)則，劃定行為邊界，避免陷入反壟斷漩渦。盡管實踐中各家平臺企業(yè)對反壟斷合規(guī)存在不同認(rèn)識和解讀，但當(dāng)前征求意見稿體現(xiàn)了“最大公約數(shù)”。

多家平臺、高校參與起草，形成合規(guī)認(rèn)識“最大公約數(shù)”

這份《規(guī)則(征求意見稿)》一共7章，分別為范圍、規(guī)范性引用文件、術(shù)語和定義、計劃、運行、評價、改進(jìn)，參考了上海發(fā)布的經(jīng)營者反壟斷合規(guī)指引，與《反壟斷法》《標(biāo)準(zhǔn)化法》《消費者權(quán)益保護(hù)法》《平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》《經(jīng)營者反壟斷合規(guī)指南》等法律法規(guī)保持協(xié)調(diào)一致。

據(jù)中國標(biāo)準(zhǔn)化協(xié)會披露，《規(guī)則(征求意見稿)》自2021年6月立項啟動，歷經(jīng)三次修訂完成，是全球首個平臺經(jīng)營者反壟斷合規(guī)管理標(biāo)準(zhǔn)，目前正在向社會公開征求意見。

參與起草的武漢大學(xué)競爭法與競爭政策研究中心主任孫晉指出，這份《規(guī)則(征求意見稿)》作為團(tuán)體標(biāo)準(zhǔn)，也可視為一份引導(dǎo)平臺經(jīng)營者經(jīng)營合規(guī)的倡導(dǎo)性行為規(guī)范，屬于軟法范疇，不具備強(qiáng)制性效力。

這部“軟法”的幕后陣容不可小覷?！兑?guī)則(征求意見稿)》由阿里、騰訊、百度、快手、滴滴、京東、唯品會等數(shù)十家平臺共同發(fā)起，清華、北大、法大、人大、武大、華政等多家高?？蒲性核约懊襟w、律所共同參與起草。

據(jù)南都記者了解，今年4月，市場監(jiān)管總局召開會議要求34家平臺企業(yè)開展自檢自查。有知情人士透露，在此之后中國標(biāo)準(zhǔn)化協(xié)會單位啟動項目，多家企業(yè)報名參與?！兑?guī)則(征求意見稿)》制定期間，起草組曾到企業(yè)內(nèi)部進(jìn)行多次調(diào)研，了解具體業(yè)務(wù)內(nèi)容，關(guān)注相關(guān)產(chǎn)業(yè)的特殊性競爭問題。

一名參與起草工作的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)代表告訴南都記者，當(dāng)前強(qiáng)化反壟斷監(jiān)管的風(fēng)向明顯，企業(yè)內(nèi)部合規(guī)體系、流程標(biāo)準(zhǔn)和組織結(jié)構(gòu)等都在建立。各家將自身的經(jīng)驗做法貢獻(xiàn)出來，可以起到“拉齊”的作用。

孫晉告訴南都記者，“可能與外界的想象不同，事實上平臺經(jīng)營者對于出臺《規(guī)則(征求意見稿)》的呼聲很高。”對于執(zhí)法機(jī)構(gòu)監(jiān)管理念轉(zhuǎn)變，一時間平臺經(jīng)營者不免感到迷茫和無所適從，因此平臺經(jīng)營者普遍渴望建立起清晰規(guī)則，并通過加強(qiáng)自我約束和互相監(jiān)督，以避免陷入反壟斷漩渦，降低經(jīng)營風(fēng)險。

華東政法大學(xué)競爭法研究中心執(zhí)行主任翟巍告訴南都記者，如何劃分平臺經(jīng)營者合法經(jīng)營行為與壟斷行為的界限，以及如何在平臺企業(yè)內(nèi)部合規(guī)管理體系中有序納入反壟斷合規(guī)機(jī)制，是平臺經(jīng)營者最為關(guān)心的問題。

在互聯(lián)網(wǎng)法律實踐中，各家平臺企業(yè)對反壟斷合規(guī)的具體要求存在不同的解讀與認(rèn)識，在翟巍看來，《規(guī)則(征求意見稿)》的出臺體現(xiàn)了相關(guān)平臺企業(yè)在反壟斷合規(guī)認(rèn)識上的“最大公約數(shù)”。

上述互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)代表認(rèn)為，相比已有的平臺反壟斷指南、經(jīng)營者合規(guī)指引，《規(guī)則(征求意見稿)》更具立體性，其中涉及很多程序性的問題，可幫助企業(yè)在規(guī)劃業(yè)務(wù)時，了解哪些行為會觸發(fā)反壟斷風(fēng)險，以及明確核心合規(guī)責(zé)任。

“總歸來說是好的，平臺企業(yè)多了抓手。但從效力來看，《規(guī)則(征求意見稿)》只是團(tuán)體性標(biāo)準(zhǔn)，不具有強(qiáng)制力，后續(xù)能發(fā)揮多大作用還需觀察。”

點明低價傾銷、“大數(shù)據(jù)殺熟”“二選一”等風(fēng)險

南都記者梳理發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前我國平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷執(zhí)法主要集中在濫用市場支配地位以及違法實施經(jīng)營者集中兩大方面。

《規(guī)則(征求意見稿)》中“運行”一章主要圍繞反壟斷合規(guī)風(fēng)險識別展開。其中，關(guān)于“濫用市場支配地位行為風(fēng)險控制部分”提到，平臺經(jīng)營者應(yīng)結(jié)合產(chǎn)品和服務(wù)所處的相關(guān)市場以及市場份額等因素，評估是否可能被推定為具有市場支配地位，進(jìn)而更為謹(jǐn)慎地評估自身的行為或者與競爭者同步實施的行為。

如果平臺經(jīng)營者可能具有市場支配地位，從事以下行為需要高度謹(jǐn)慎。比如，平臺以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品，或以低于成本的價格銷售商品;利用規(guī)則、算法以及其他技術(shù)手段設(shè)置不合理的限制或者障礙，拒絕與交易相對人交易。又如，平臺要求交易相對人在其與競爭性平臺之間進(jìn)行“二選一”，限定交易相對人與其進(jìn)行獨家交易，或者限定交易相對人只能與其指定的經(jīng)營者交易。

此外，可能具有市場支配地位的平臺要求交易相對人在商品價格、數(shù)量、品類等方面向其提供等于或者優(yōu)于其他競爭性平臺的交易條件;或者基于大數(shù)據(jù)和算法，根據(jù)交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習(xí)慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件，也可能存在合規(guī)風(fēng)險。

“經(jīng)營者集中風(fēng)險控制”方面，《規(guī)則(征求意見稿)》要求平臺投資并購、設(shè)立合營企業(yè)時應(yīng)主動評估，若達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)依法申報，且未達(dá)申報標(biāo)準(zhǔn)也可自愿進(jìn)行申報。

不僅如此，當(dāng)參與集中的一方經(jīng)營者為初創(chuàng)企業(yè)或者新興平臺，或者參與集中的經(jīng)營者因采取免費或者低價模式導(dǎo)致營業(yè)額較低、相關(guān)市場集中度較高、參與競爭者數(shù)量較少時，平臺經(jīng)營者應(yīng)高度關(guān)注并審慎評估集中效果。

構(gòu)建平臺經(jīng)濟(jì)新的商業(yè)倫理，提出更高合規(guī)要求

至于“壟斷協(xié)議風(fēng)險控制”部分，《規(guī)則(征求意見稿)》要求平臺經(jīng)營者與競爭者之間的溝通互動需高度謹(jǐn)慎，不應(yīng)實施與競爭者達(dá)成固定價格、分割市場、限制產(chǎn)(銷)量、限制新技術(shù)(產(chǎn)品)、聯(lián)合抵制交易、固定或限定轉(zhuǎn)售價格等壟斷協(xié)議。

平臺員工如果從事特定行為，也應(yīng)事先經(jīng)反壟斷合規(guī)管理部門評估或者審批。比如，與競爭者溝通價格、客戶、營銷策略、市場、技術(shù)算法等可能導(dǎo)致協(xié)調(diào)彼此經(jīng)營行為的競爭性敏感信息;參加行業(yè)協(xié)會組織的涉及競爭者協(xié)同合作、制定標(biāo)準(zhǔn)等可能影響競爭的事項，或者需要共同署名、發(fā)布相關(guān)文件行為。

《規(guī)則(征求意見稿)》特別提及，在相關(guān)業(yè)務(wù)溝通會議中，如有競爭者提及涉及價格等敏感信息時，平臺員工應(yīng)立即明示拒絕參與并即時避席，同時做好避席等證據(jù)記錄并及時向反壟斷合規(guī)管理部門報告。這意味著平臺經(jīng)營者面臨涉嫌壟斷的情形時，不能默認(rèn)或不作回應(yīng)，一定要明示拒絕并向上反映。

據(jù)南都記者了解，在橫向壟斷協(xié)議“寬大制度”下，經(jīng)營者主動向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)報告達(dá)成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)，可以爭取減輕或免除處罰。

在孫晉看來，《規(guī)則(征求意見稿)》不僅要與《反壟斷法》相銜接，還要構(gòu)建起平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中新的商業(yè)倫理、商業(yè)道德、商業(yè)習(xí)慣。平臺經(jīng)營者遵守《反壟斷法》和《反不正當(dāng)競爭法》等相關(guān)法律法規(guī)，只是遵守了最低水平的商業(yè)倫理、商業(yè)道德。

“道德標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該高于法律標(biāo)準(zhǔn)，從這個意義上考慮，《規(guī)則(征求意見稿)》也對平臺經(jīng)營者提出更高合規(guī)要求——自己不能作惡，最好還能阻止他人作惡。”孫晉說道。

不僅如此，“濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為風(fēng)險控制”部分也有類似條款。

根據(jù)《規(guī)則(征求意見稿)》，行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力要求平臺經(jīng)營者實施壟斷行為的，平臺經(jīng)營者宜予以明確拒絕，積極抵制對未列入政府定價目錄內(nèi)的商品制定政府定價或者政府指導(dǎo)價及其他強(qiáng)制性市場干預(yù)行為，并向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)投訴和舉報。

外部監(jiān)督機(jī)制不可或缺，“兩條腿走路”實現(xiàn)內(nèi)外平衡

值得注意的是，《規(guī)則(征求意見稿)》不僅要求平臺經(jīng)營者建立健全反壟斷合規(guī)管理制度，成立反壟斷合規(guī)管理部門，還鼓勵平臺經(jīng)營者邀請標(biāo)準(zhǔn)化組織、律師事務(wù)所、高等院校等具有獨立性、專業(yè)性的第三方機(jī)構(gòu)進(jìn)行反壟斷合規(guī)管理評估。

根據(jù)《規(guī)則(征求意見稿)》，第三方評估將重點關(guān)注反壟斷合規(guī)管理制度是否完善，業(yè)務(wù)經(jīng)營是否存在各類壟斷風(fēng)險，風(fēng)險管理與保障措施是否完善，以及其他可能影響經(jīng)營者反壟斷合規(guī)的相關(guān)因素。最后，第三方機(jī)構(gòu)針對評估過程中發(fā)現(xiàn)的風(fēng)險類型，形成量化評估結(jié)果，提出具有可操作性的合規(guī)建議措施。

據(jù)中國標(biāo)準(zhǔn)化協(xié)會說明，經(jīng)第三方評估不合格的，平臺經(jīng)營者應(yīng)采取有效的糾正措施，明確整改任務(wù)和完成時限，確保復(fù)評合格。成功的糾正案例將納入可供分享的經(jīng)驗，不成功的案例留待下一個循環(huán)去解決。

翟巍指出，在平臺企業(yè)反壟斷合規(guī)層面，除了平臺企業(yè)自我審查評估與第三方評估以外，監(jiān)管機(jī)關(guān)的監(jiān)管機(jī)制與社會公眾，如以消保委為代表的外部監(jiān)督機(jī)制不可或缺。如果第三方評估缺乏獨立性、權(quán)威性，那么監(jiān)管機(jī)關(guān)與社會公眾代表有權(quán)監(jiān)督第三方評估主體予以糾正。

可以看到的是，得益于“包容審慎”的監(jiān)管理念，過去20年里互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展迅猛;與此同時行業(yè)“野蠻生長”也帶來競爭失序、損害中小企業(yè)和消費者利益等諸多問題。去年年底，中央提出“強(qiáng)化反壟斷，防止資本無序擴(kuò)張”要求，反壟斷監(jiān)管的籬笆逐步扎緊，強(qiáng)監(jiān)管、嚴(yán)監(jiān)管成為新常態(tài)。

翟巍認(rèn)為，《規(guī)則(征求意見稿)》是從企業(yè)自我審查視角對國家反壟斷監(jiān)管要求的正向回應(yīng)，有助于實現(xiàn)企業(yè)反壟斷合規(guī)模式從“他律”到“自律”的轉(zhuǎn)變，使企業(yè)能夠從前置性預(yù)防與系統(tǒng)性預(yù)防的視角避免觸犯違反《反壟斷法》的紅線。

“日趨嚴(yán)格的外部監(jiān)管趨勢，倒逼平臺經(jīng)營者開始追求自我審查，所以說制定《規(guī)則(征求意見稿)》恰逢其時。”孫晉認(rèn)為，《規(guī)則(征求意見稿)》強(qiáng)調(diào)平臺經(jīng)營者自我審查、互相監(jiān)督來補(bǔ)足法律監(jiān)管的空白。而外部監(jiān)管和企業(yè)自律“兩條腿走路”，能夠?qū)崿F(xiàn)反壟斷監(jiān)管的內(nèi)外平衡和齊頭并進(jìn)。

關(guān)鍵詞： 平臺反壟斷 管理規(guī)則 平臺經(jīng)濟(jì) 商業(yè)倫理